http://www.weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309403996359098241686 一个独董老兵对万科独董问题的追问 俞铁成 2016-07-12 10:15:20 举报 阅读数：10643 迄今对万科股权之争中独董问题最深入理性的分析文章，让你对万科公司治理水平有新的认识 一个独董老兵对万科独董问题的追问 俞铁成 上海交大海外教育学院国际并购研究中心主任 万科、宝能、华润、深铁、王石……中国资本市场终于迎来了史上最精彩的一个经典股权并购之争案例。企业家重要还是资本重要？情怀重要还是规则重要？无数人按照自己的理解借这个案例表达着各种截然不同的情绪和观点。 作为一名从2006年起担任国内上市公司独立董事、至今已累计担任7家上市公司独董的“老兵”，我更关心的是万科股份的独立董事在此过程中的表现。随着事件逐步升级发酵，万科独立董事果不其然成为事件中的“关键先生”，但对此次事件中，万科现任董事会在独董环节的整体表现只能用“不及格”来评价。 1、为何独董海闻提出辞职大半年一直没有更换董事？ 2015年12月16日，万科刚刚发布了最新的详式权益报告书，宝能系持股上升至20%，比第二大股东华润集团持股已经多了5%左右。2015年12月18日万科停牌。 2015年12月23日，万科公告“董事会于近日收到独立董事海闻先生的辞职信，海闻先生表示因个人原因，无法继续担任本公司独立董事，特申请辞去万科企业股份有限公司独立董事一职。海闻先生确认，其与本公司董事会并无不同意见，亦无任何其他事项需要知会本公司股东及债权人。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》及《公司章程》等相关规定，在下任独立董事填补因其辞职产生的空缺前，海闻先生将按照有关法律法规的规定继续履行独立董事职责。”不久万科又补充公告说海闻先生辞职是因其“前北京大学副校长”身份与现行有关独董规定不符。 海闻先生是我一直很尊敬的经济学家，在公司股权大战爆发之际选择辞职无可厚非。问题是一直以良好公司治理骄傲的万科股份竟然从海闻先生辞职至今一直没有提出候补董事并召开董事会股东会替换海闻先生！ 万科董事会11名成员中4名为独立董事，因此在涉及到需要三分之二董事表决通过的重大事项上，每一名独董的意见都至关重要。如果万科提出更换独董董事必须要经过股东会表决通过，作为第一大股东的宝能系完全可以借机也提出其所支持的独董候选人参与竞争，因此这个独董候选人存在着万科管理层控制不了的风险。估计万科现任管理团队的理想结果是一直不更换海闻先生，让其继续履行职责支持管理层，一直到管理团队主张的深铁重组方案得到最终董事会通过后才考虑换人。 一般情况下，一个上市公司独董任满前提出辞职，上市公司一般在三个月内都会找到候补独董，这既是对辞职独董的尊重，也是对中小股东的尊重。而万科现任团队为了让自己主导的重组预案通过董事会，不顾海闻先生半年多前就辞职的意愿让其继续架在火上烤，不管对海闻先生还是万科的广大小股东，这一做法都是非常不负责任的，用“内部人控制”来评价也不为过。 2、为何万科董事会知道独董张利平存在重大关联利益关系不及时更换？ 根据张利平独立董事 2016 年 3 月 5 日向万科董事会出具的《声明》，张利平独立董事于 2015 年 10 月 1 日正式入职黑石集团，担任黑石集团高级董事总经理、大中华区主席，于张利平独立董事入职黑石集团前，黑石集团管理的房地产基金已与万科在物流地产业务开展合作，张利平独立董事作为黑石集团高级董事总经理、大中华区主席，负责为黑石集团高级管理层和区域内各业务单位提供建议与指导，张利平独立董事同时担任黑石集团（香港）有限公司的高级管理人员，且将被任命为黑石香港的董事。 公开信息显示，万科在2014年、2015年和2016年都和黑石集团发生了项目公司重组及业务合作。某律师事务所给万科出的法律意见书中这样为张利平解释：“《独立董事备案办法》也仅将独立董事候选人所任职的单位与上市公司存在需提交股东大会审议的重大业务往来作为不得被提名为该上市公司独立董事候选人的情形，但前述重大业务往来是指根据《股票上市规则》及深交所其他相关规定或者上市公司章程规定需提交股东大会审议的事项，或者深交所认定的其他重大事项。如前所述，黑石商业收购项目不需要提交公司股东大会审议批准。据此，除非中国证监会或深交所另有认定，张利平独立董事不存在上述《指导意见》及《独立董事备案办法》规定的不得担任公司独立董事的情形。” 这段解释的意思是，黑石虽然和万科有过不少业务合作，但这些业务都不属于深交所规定的“重大业务往来”，因此不影响张利平的独董资格。这个理由看似合理合规，但仔细研究下万科的实际情况和深交所上市规则就会发现其中存在的问题。 深交所股票上市规则第9.3条规定： “上市公司发生的交易（上市公司受赠现金资产除外）达到下列标准之一的， 上市公司除应当及时披露外，还应当提交股东大会审议： （一）交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的 50%以上，该交易涉及的资产总额同时存在账面值和评估值的，以较高者作为计算数据； （二）交易标的(如股权)在最近一个会计年度相关的营业收入占上市公司最近一个会计年度经审计营业收入的 50％以上，且绝对金额超过五千万元； （三）交易标的(如股权)在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的 50％以上，且绝对金额超过五百万元； （四）交易的成交金额（含承担债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的 50％以上，且绝对金额超过五千万元； （五）交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的 50％以上，且绝对金额超过五百万元。” 另外根据公司法和万科公司章程：股东会“对公司在一年内购买、出售、处置重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的事项作出决议” 万科2015年底总资产6112亿，净资产1000亿，总收入1955亿，净利润181亿。这意味着只有交易标的公司总资产超过1833亿、净资产超过500亿、营业收入超过978亿或净利润超过91亿元的情况下，这种交易才会被提交到万科股东会上进行审议表决。试问全世界范围内有多少标的公司可以符合这一标准？因此万科和黑石之间的交易不管做多少笔正常情况下都不需要提交股东大会审议。这种情况下，简单以万科和黑石交易不需要股东大会审议因此不属于重大事项为由为张利平的独董资格进行辩解未免太过牵强！ 为什么万科的控制权如此有吸引力？根据万科公司章程规定“公司拟投资项目金额占公司最近经审计总资产的百分之十以上的，应由董事会批准”，这意味着万科对外低于总资产的10%即611亿元的投资都不需要上董事会，管理层就可以决定。如果深交所在下一次上市规则修改中再不做调整，对这类几千亿资产上市公司的投资监管将形同虚设！ 该法律意见书中又披露了一条重磅信息：“万科董事会于 2016 年 6 月 21 日通过通讯表决方式审议通过收购 A 公司（黑石控股的一家大型商业地产平台公司）的议案，张利平独立董事在审议时回避表决。目前黑石商业收购项目的相关协议文件未正式签署。根据万科出具的《确认函》，黑石商业收购项目不需要提交公司股东大会审议批准。” 可怜的万科小股东们，现在万科家大业大，对外投资一个十多亿甚至上百亿的项目不需要你们投票，即使开了董事会也可以选择不披露，即使迫不得已披露（比如被这个法律意见书披露）连交易公司的名称也只告诉你叫A公司。这次万科拟收购的深铁旗下前海国际的总资产461亿、净资产456亿，如果不是采用增发股份而是采用现金收购的话，这么巨大的交易竟然都不需要上股东会，小股东没有任何参与表决的权利。 是的，按照现有规则，即使黑石和万科做了几十笔交易都可能不需要通过股东大会审议都不属于“重大事项”，但这样，作为黑石基金大中华区主席的张利平先生真的合适做万科的独董吗？ 张利平先生作为早已功成名就的大投行家并不缺万科独董这个头衔，估计也是出于和海闻先生一样的原因，万科不敢在深铁重组董事会通过前提出更换张先生。 建议交易所以后修改上市规则时对这类大型上市公司对外投资董事会权利适度收紧，增加股东会参与投资表决的权利。 3、张利平先生在深铁重组董事会上的回避理由成立吗？ 在这次万众瞩目的关于深铁重组的董事会上，张利平先生黑石身份存在利益冲突为由回避而不是弃权成为董事会三分之二通过的关键环节。但这个回避理由真的成立吗？ 根据张利平独立董事于 2016年6月25日出具的《回复函》，其确认：“本人所任职的黑石集团管理的房地产基金正在与万科洽售一项大型商业物业项目（“黑石商业收购项目”），该项交易标的涉及在中国的多个商场。根据本次董事会审议的本次交易预案及万科管理层的介绍，本次交易引进地铁集团对万科而言是其实施从传统的住宅开发商向城市配套服务商这一重要业务转型的契机，该交易完成后万科需要加强商业物业项目开发、管理能力。本人认为，从商业逻辑上来看本次交易的通过与否可能影响黑石商业收购项目的通过与否，本人对本次交易的独立商业判断因而可能受到影响。基于诚信勤勉和忠实之目的，本人在本次会议上披露了上述可能影响本人独立商业判断的原因，并本着审慎的原则，本人在本次会议上作出予以回避表决的意思表示。” 万科公司章程第152条规定，“公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。” 很显然，在深铁重组相关的董事会上，董事会会议所涉及的“企业”是指深铁集团。张利平、黑石集团和深铁有没有关联关系？这个问题在而张利平给深交所的《回复函》中没有给出正面答案，只是用了“本人认为……”的一段话进行辩解。 在如此重大的一个董事会会议上，作为一名独立董事，在拿不出直接的本人及所从业机构和深铁有明确关联关系证据的背景下，以个人主观逻辑原因进行回避，这显然是有失公正的。而按照华生教授的说法，当时既然现场其余董事没有提出异议，那么这个回避就是成立的，木已成舟就得接受现实。对此我不敢苟同。 我不是法学专家，但从长期独董执业经验来看，张利平给深交所的回避理由显然不具备说服力。如果这个回复能被深交所接受，以后上市公司的独董都可以随便找个个人主观上认为成立的理由来做类似的投票回避，如此下去，中国上市公司董事会不是变成儿戏！ 这个问题的解决估计得等到交易所下次修改上市规则的时候，或许交易所应该对存在明显争议的董事会表决问题引入一个事后复盘重新表决的机制。 4、为何万科董事会对独董华生不当言论没有做出任何反应？ 在万科股权大战中，万科独董华生在媒体上连发三文《我为什么不支持大股东意见》，在文章中，华生透露了外界所不了解的一些细节，包括万科与华润的沟通问题，并质疑华润与宝能或存在关联关系，华润反对万科引入深圳地铁是想重新当回第一大股东等。 华生教授在文章一开始就为自己披露董事会内情找到了光明正大的理由：“在万科股票复牌之前，尽可能全面公开地披露关系到现有股东和潜在投资者切身利益的真实信息，是证券市场公平公正原则的要求，也是广大投资者的要求和权利。因此，我借《上海证券报》这一指定信息披露媒体尽可能就我作为一名万科独立董事所知晓的情况，对我作为独立董事的投票立场和理由作一个说明，希望有助于推动上市公司信息披露的公开化，促进上市公司治理结构的进步，进一步厘清独立董事的职责和作用，并对那些关心万科收购这一中国证券市场经典案例的教学研究人员也有所助益。” 确实，华生教授的几篇文章披露了非常多的有价值的董事会各方讨论细节，对我们这些专业并购教学研究人员帮助匪浅，这一点必须要感谢。 但站在上市公司信息披露规范性要求的角度，上市公司董事会上各方发言意见要点都会被记录在董事会会议记录里，董事们签字后还要妥善保管10年以上。从我近10年参加上市公司董事会的经验，董事们在讨论一些议题时都采用比较开放发散的方式即兴发言讨论甚至争论，不管争论的如何激烈，最终表决后形成董事会决议由董秘根据有关规定决定这次董事会决议是否对公众进行披露。在董事会以外，任何董事都负有保密义务。比如万科公司章程123条也规定，董事“不得擅自披露公司秘密”。 在华生教授的笔下，他在董事会上和华润、万科管理层之间沟通的细节应该阳光化透明化，这样才是有利于保护中小投资者的利益。 我们不妨摘一段华生教授的回忆分析一下：“华润方面回应，关于谁当第一大股东问题，这两天华润与深圳市已达成一致，同意恢复华润的第一大股东地位。但具体实现的环节比较复杂，华润主张现在不搞股权重组，可以用现金购买资产，待此完成后，再考虑择机向华润和深圳地铁定向增发比如10%的股票。”这段华润方面董事的发言内容信息量非常大，问题在于这些董事会上的即兴发言并不一定代表各股东方面的真实想法，有些仅仅是面上敷衍回答一下，有些则故意发言有意误导对手。万科股权之争正在半途，华润方面董事的这些回应真的代表了华润的真实意图吗？总之这些董事们讨论时的发言可以记录在案但不适合全部披露给公众，否则一定有误导小股东之风险。如果一个小股东看了华生教授的这段话并作出买进或卖出万科股票的决定，华生教授能对这个小股东的投资损失负责吗？ 万科股权之争目前形成了多方博弈惊心动魄的格局，坐在一个桌子上的董事们各为其主明争暗斗，因此这种局面下的董事发言都非常慎重和有技巧性，虚实相间以迷惑对手。如果把这些董事发言随便公告天下，有可能会误导更多的中小股东并导致其利益受损。 为防止上市公司信息多头披露的混乱局面，中国证监会2016年最新修改的《上市公司信息披露管理办法》明确规定上市公司信息披露的具体路径，比如第45条“董事会秘书负责组织和协调公司信息披露事务，汇集上市公司应予披露的信息并报告董事会，持续关注媒体对公司的报道并主动求证报道的真实情况。董事会秘书负责办理上市公司信息对外公布等相关事宜。除监事会公告外，上市公司披露的信息应当以董事会公告的形式发布。董事、监事、高级管理人员非经董事会书面授权，不得对外发布上市公司未披露信息。” 根据这个规定，华生教授是没有权利披露董事会上的许多讨论细节的。即使他想要披露也应该向董事会提出申请公开董事会会议纪要，董事会书面授权后，由董事会秘书以董事会公告的形式刊登在证监会指定媒体上。 根据万科章程，“监事应当对公司董事、高级管理人员履行信息披露职责的行为进行监督;关注公司信息披露情况，发现信息披露存在违法违规问题的，应当进行调查并提出处理建议。” 华生教授在上海证券报发表第一篇文章当天，万科的监事应该及时进行调查并提出处理建议来阻止后续文章的陆续刊发。公司负责信息披露的董事会秘书也应该及时向董事长汇报此事并及时处理。 华生教授第三篇文章又抛出了一枚重磅炸弹，质疑华润和宝能之间的一致行动人关系，“不过这样一来，人们不禁要问，华润方面与宝能有这么多接触密谈，被指存在关联和交易，是否已经涉嫌形成关联和一致行动人关系？因为按照这个思路去探究，许多原来不清晰和不可理解的现象的确有了合理的解释：为什么原本表面上对立的双方，关系越来越不一般，甚至相互礼谦，把万科这样一流企业的第一大股东宝座，私下让来让去？感情好到这种地步，真让外人看得眼热。”如果外人发表这样的言论无足轻重，可是作为万科独立董事贸然发布这样偏向性如此强的攻击言论就极为不妥了。独立董事首要执业原则是独立二字，发表的任何言论做出的任何判断必须有可靠的依据。独立董事更多的是保护没有董事发言权的股东的利益，在现阶段宝能虽然是万科第一大股东但其在董事会里一个董事都没有，从这个角度万科的独董更应该考虑宝能的合法利益有没有受到侵害而不是站在董事会的席位攻击一个董事都没有的名义大股东！ 华生教授洋洋洒洒上中下三大篇文章出台，万科方面没有对此表达任何异议和做出有关处理，或许正是这种态度鼓励华生教授继续帮助万科团队摇旗呐喊。华生教授在7月6日又出长篇《大股东就是上市公司的主人吗》，主要内容就是万科团队如何优秀，国企华润如何腐败，宝能地产如何糟糕……甚至言出惊人：“有人告诉我华润方面本已通知万科准备在上周五讨论和否决宝能罢免案之后就提出自己的董事会改组实施方案，内容无非是让王石出局、替补两名独董（海闻已提出辞职多时，张利平独董任职7月到期不再续聘）等等。这样兵不血刃，让董事会控制权易手。”万科独董发表的这些偏向性如此之强的言论被广大股民看到后又不知道会误导多少人做出错误的投资决定，可惜万科董事会和监事方面仍然没有任何针对性措施。 综上所述，在独立董事管理这个环节上，万科现有董事会的管理水平是不及格的，和其一直标榜的中国上市公司治理榜样身份严重不符。 笔者和万科股权之争任何一方都没有利益关系，仅仅作为一个并购研究学者对此次大战中万科在独董问题上的表现进行客观分析和质疑，期待引起有关监管者的重视并因此修改相关上市规则，更好的完善中国上市公司管控制度。
“且”和“或”一字之差，法律含义相差万里，“且“字视乎违背了法律原则的本意？！”或“字才能体现法律原则。按理法律原则的本意应该是公司重大”决议“因由股东大会审议和批准或股东大会授权董事会或管理层（一年一授权），又避免过度召开股东大会带来的成本，而一个"且"字，却使得超大或超小的”公司“可以”完全“逃避股东大会的审议或授权的约束。